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COMENTARIOS JURIDICOS: PARTICIPACIONES PREFERENTES
COMENTARIOS JURIDICOS: PARTICIPACIONES PREFERENTES

LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES. DEPÓSITOS PERPETUOS Y OTROS PRODUCTOS DE ALTO RIESGO FINANCIERO.

Las numerosas Sentencias favorables que estamos obteniendo en diferentes tribunales de Cantabria, comenzando por la primera Sentencia dictada en Castro-Urdiales, avalan nuestro parecer jurídico.

QUIEBRA EN LA CONFIANZA DEPOSITADA.
La inmensa mayoría de los clientes cuando acuden a este despacho de abogados, lo hacen manifestando que han sufrido la sorpresa de que han suscrito sin saberlo participaciones preferentes, u obligaciones subordinadas. Coincidiendo en este detalle: El empleado de banca en su oficina habitual, persona en la que tenían confianza, o cuando menos, un trato afable desde hacía largo tiempo, es persona de la que habrían asegurado entonces era un asesor financiero de los clientes de la entidad, como un servicio adicional que la misma prestaba.

La realidad era otra muy distinta: el banco cuyo único objetivo era mejorar su propio balance de liquidez, no estaba asesorando al cliente, minorista y sin perfil inversor de riesgo, sino por el contrario, estaba “capturando” sus ahorros endosándole una inversión de tipo perpetuo, es decir, sin una fecha de vencimiento determinada, y productos de alto riesgo financiero, sin capital garantizado. Para lo cual, incluso se manifiesta por los afectados, y constituye sin duda el problema de partida en la mayoría de los casos: se ponía a la firma un contrato que recogía lo contrario de lo que se estaba explicando simultáneamente al cliente, al que normalmente se le ofertaba, invitaba y animaba a suscribir una imposición con buena rentabilidad, pero de capital garantizado y con plazo de vencimiento.

Sentada esta dura realidad para muchos, como presupuesto de hecho coincidente en su exposición por los varios clientes que nos solicitan asesoramiento legal, interesa contextualizar la cuestión exponiendo:

1) QUÉ ES UNA PARTICIPACIÓN PREFERENTE.

Como hemos apuntado, con las participaciones preferentes el cliente no sólo tiene la sensación de que le han informado mal, sino de que le han hecho suscribir lo opuesto a lo que demandaba. Así:

-- Lo que se ofrecía como un producto garantizado, es en realidad un producto financiero en el que el capital no está garantizado, y tampoco los intereses.
-- Lo que se ofrecía como un depósito a plazo, se trata en realidad de una inversión de tipo perpetuo, es decir, sin una fecha de vencimiento determinada.
Para un cliente minorista, a lo que más se parece este producto financiero es a perder sus ahorros ya que el banco no se los va a devolver, y sólo permite recuperar parcialmente el capital mediante la venta de las participaciones en un mercado secundario, sometido a todas las pérdidas de valor que el producto adquirido haya experimentado, y en mayor modo vista la concepción actual de estos productos.
Cuando el cliente se percata de la naturaleza de lo que se le ha puesto a la firma, no es de extrañar que el sentimiento sea de total indignación. El banco se ha aprovechado de la confianza de los pequeños ahorradores en la entonces conocida como “su Entidad o “su Banco”.

2) PERFIL DE LAS PERSONAS AFECTADAS DE FORMA FRAUDULENTA POR ESTOS PRODUCTOS FINANCIEROS.

La inmensa mayoría de las personas sobre las que se realizó la suscripción, no daban con el perfil de inversor exigido para comprar estas participaciones, siendo lo normal comprobar como no se cumplimentaron todos los documentos requeridos, sin que en la mayoría de las ocasiones conste que realizaron el ‘test de conveniencia’, regulado en Directiva 2004/39/CE y 2006/73/CE.

Se denomina “test de conveniencia al cliente” al realizado para conocer si las participaciones preferentes se ajustaban al perfil de inversionista de riesgo (evalúa conocimiento y experiencia del cliente respecto a ese tipo de productos).

En caso de que el test fuera negativo, como se puede aventurar que lo sería en el caso de pensionistas y pequeños y medianos ahorradores, se les debería advertir expresamente, que reconocía su disposición a contratar dicho producto pese a que se le había informado de que no era conveniente para él, explicando también de una forma clara, los principales riesgos del producto.

Frente a ello, en la mayoría de los casos que se nos exponen, lo único que se ha puesto delante del cliente es la pura orden de suscripción. Hasta el extremo de que el folleto informativo de naturaleza y riesgos, se les ha remitido (sólo en algunos casos, y siempre de forma posterior a la suscripción), folletos de suscripción de preferentes, de los que tan sólo se hacía referencia al contenido del mismo, como un documento publicado en alguna página de Internet que puede ser consultado, lo que evidencia que no se le ha explicado personalmente ni la naturaleza ni el riesgo del producto financiero.

3) TRATAMIENTO LEGAL DE LA CUESTIÓN: LO QUE SE PUEDE HACER FRENTE A LO QUE EL BANCO PROPONE HACER.

Cuando una persona es partícipe de un error, es lógico que pueda sopesarse la posibilidad de aceptar una parte de la responsabilidad, y aceptar el canje de las participaciones preferentes por acciones, que es lo que están ofreciendo algunas entidades, o firmar algún tipo de acuerdo que le permita perder tan sólo una parte, y no todo el capital. Otra cosa muy distinta se produce, cuando el cliente ha sido inducido al error, y concurre la falta de información e incluso en muchos de los casos, manifiestan los clientes, el engaño sobre la naturaleza del producto.

A nuestro parecer, aceptar el canje, con la consiguiente pérdida de buena parte del capital, para conseguir “algo”, o para no perder todo, equivale a reconocer que no ha habido engaño, ni mala información, “sanando” la relación contractual cliente-banco, cuando en la inmensa mayoría de los casos no es cierto. Equivale en suma a correr con las consecuencias de la pérdida de capital por cuanto en realidad lo que se está adquiriendo es otro producto de riesgo para librarse del anterior que no se suscribió convenientemente informado.
Nuestra opinión global, que en todo caso ha de ser contrastada caso por caso, es que (concurriendo una falta absoluta de la información requerida para endosar al cliente minorista, un producto complejo de alto riesgo financiero, y nula o escasa disponibilidad), lo comercializado como participaciones preferentes u obligaciones subordinadas, responde en realidad a una estrategia para recapitalizar a algunas entidades financieras sirviéndose del error del cliente, con una falta absoluta en la real prestación del consentimiento (vicio de la voluntad) para suscribir un negocio de alto riesgo financiero.. Producto que, no olvidemos, se ofreció en las mayoría de las ocasiones de forma verbal como un depósito a plazo y garantizado, aunque la letra pequeña que se presenta a la firma recoja otra cosa.

La acreditación de todo lo anterior en los concretos supuestos, conlleva la nulidad de lo contratado(1), constituyendo una comercialización engañosa e incluso fraudulenta del mismo, toda vez que no únicamente se le ocultó al ahorrador (no jugador) la complejidad y el riesgo del producto, sino que en las mayoría de las ocasiones, se les asegurara que estaba suscribiendo un depósito sin riesgo y liquido.

Y es esa la razón por la que se sorprende el cliente cuando conoce (años después de suscribirlo) que “él ha contratado” unas participaciones preferentes o subordinadas. Sorpresa que anida en el desconocimiento que el propio sujeto tenía de lo que contrató, pudiendo afirmar que lo suscrito no se corresponde con su voluntad, afectando así a la realidad jurídica del marco de negocio.

Por todo ello la alternativa, a nuestro parecer, NO es colaborar con el banco para repartir las pérdidas, hasta donde, y través del camino que la Entidad financiera imponga. Más aún cuando el término reparto en este caso, más que a dividir entre partes, parece que responde simplemente a diferir las perdidas del cliente en porciones de tiempo (reparto temporal de las pérdidas).

La alternativa decíamos, pasa por ponerse en manos de un profesional-letrado, -el cual si realiza la prestación de sus servicios a favor de su cliente (que en definitiva es quien abona sus honorarios), a diferencia de los “asesores-empleados” de las entidades bancarias-, para analizar el supuesto y las circunstancias concretas de su caso, y contextualizando la realidad de su relación contractual, mostrar en el caso de ser una mas de las “víctimas”, la total disconformidad con la propuesta de las entidades de realizar la conversión del producto, en otros igualmente perniciosos, y tratar de resolver el contrato fundamentado en el error al que se le indujo al cliente.

Error que se sustancia, con arreglo a la Jurisprudencia consultada, en el falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida. Error que no puede ser imputable al que lo padece, teniendo en cuenta la condición de las personas que participaron en la suscripción, y la desproporción entre las partes en la balanza contractual:

- El suscriptor, un pensionista, o cliente habitual, sin perfil inversor sino con perfil ahorrador, que demanda que sus ahorros estén disponibles y garantizados, porque siempre lo ha hecho así.

- El empleado de banca, en ocasiones el propio director de la oficina.

Más aún si atendemos a que en muchos de los casos, la fecha de suscripción de este producto, se corresponde con plena crisis económica, lo cual ya es sintomático, por evidenciar que no responde a lógica alguna que una persona convenientemente informada en este país puede arriesgarse a perder sus ahorros, el dinero que precisa para vivir, en una imposición eterna.

Y todo ello, porque en muchos casos, los contratos adolecen en definitiva de una causa de nulidad, y como tal deberían ser tratados, ofreciéndose la posibilidad de reclamar la restitución del capital con su interés legal desde la fecha de la imposición.

(1) El artículo 1.265 del Código Civil declara nulo el consentimiento prestado por error o dolo, exigiendo el artículo siguiente que, para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

D. J. A. Gutiérrez Olivares

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